Por: Juan Guillermo Falkonerth*
@juanfalkonerth
Más allá de establecer quién ganó con la reciente decisión adoptada por el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en la cual se le ordenó a Colombia pagar 19,1 millones de dólares a favor de la multinacional Glencore; lo más importante a considerar en este caso, es que estuvo en juego cerca de 600 millones de dólares del erario público y que este inversionista al igual que otros, repetirá la demanda. Por esta razón, propongo abrir un debate nacional entorno a la manera como venimos adquiriendo estas obligaciones a la luz del derecho internacional de las inversiones y su viraje en el control de constitucionalidad.
Para ponernos en contexto con esta problemática, es necesario recordar que estos AII, se adoptaron por parte de los Estados en vía de desarrollo, como un mecanismo para atraer flujo de inversión extranjera directa (IED) y brindar seguridad jurídica a estos nuevos capitales, esto ocurrió con mayor rigor en los decenios de los 80 y 90, y para el 2017 ya se reportaba una cifra récord de 3.322 AII firmados en todo el mundo, según el informe sobre las políticas internacionales de inversión para el desarrollo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
Obsérvese también como las cifras muestran un preocupante incrementó en el número de demandas inversionista – Estado, amparadas en estos AII, el CIADI tuvo para el año 2018, 279 casos, el más alto de su historia, así mismo, reportó a 30 de junio de 2019, un total de 728 casos, datos que complementados con los de la UNCTAD, llegan a los 855 casos. Aunque aún no se conocen los datos de 2019 por estar en curso, Colombia ya hace parte de los Estados que han sido condenados, con el caso Glencore.
Según datos del CIADI, el 60% de estas demandas obedecen a tratados bilaterales de inversión (TBI), 16% a contratos de inversión entre el inversionista y el Estado receptor, 9% al Tratado sobre la Carta de la Energía, 8% a la ley de inversiones del Estado receptor, 3% al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 3% a otros tratados y 1% a Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos; cifras que sirven para ilustrar lo que esta ocurriendo con estos AII y su impacto en los Estados anfitriones de estas inversiones. Un reporte reciente del Banco Mundial muestra por ejemplo, que América Latina es la segunda región con mayor número de demandas por este concepto.
Colombia tiene actualmente 13 AII vigentes, según informa el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MINCIT), 11 demandas en curso a 31 de agosto de 2018, por los AII suscritos con Suiza, México, Estados Unidos, Canadá, España y Reino Unido, los cuales ascienden en sus pretensiones a un valor de 5.498 millones de dólares, según datos que reposan en la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así mismo, se conocen 9 intenciones de demanda que están en curso para ser oficializadas en tribunales de arbitramento internacional. ¡Cifras que deberían estar en los encabezados de la agenda nacional para debate!
Y es que, más allá de la efectividad de estos instrumentos internacionales para atraer la IED, la cual es muy cuestionable, el tema clave acá, es reflexionar sobre cómo se están llevando a cabo las negociaciones, las deliberaciones y los controles a estas nuevas obligaciones internacionales asumidas por el Estado colombiano y la capacidad de poder cumplirlas.
Por esta razón, deben evaluarse los parámetros de la fase de negociación de estos instrumentos internacionales, que si bien es cierto, gozan de carácter de reserva y son potestativos del ejecutivo por vía constitucional, parecen no estar obedeciendo al interés nacional; los debates en la construcción de la ley aprobatoria de tratado, que es el vehículo para que ingresen estas obligaciones internacionales al ordenamiento jurídico interno, hechas por el Congreso de la República, tampoco cumplen las expectativas y; la misma responsabilidad podría atribuírsele a la Corte Constitucional quien venía haciendo un control “LIGHT” de estos acuerdos para luego con decisiones posteriores y contrarias, obligar a incumplirlos, varias de estas demandas encuentran su asiento acá.
Sin embargo, aparece una luz al final del túnel, ya que por primera vez tenemos un pronunciamiento “SERIO” por parte de la Corte Constitucional, cuando ejerce el control de constitucionalidad al Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, en sentencia C252 de 2019.
En este control de constitucionalidad, se implementa un test de razonabilidad, que permite una verdadera revisión sobre las obligaciones contenidas en el AII a la luz de la constitución política, se revisan las disposiciones normativas adscritas y su interpretación internacional. Esto implica en la práctica que este alto tribunal de justicia condicionó el ingreso de este instrumento internacional a la realización conjunta entre Francia y Colombia, de una declaración interpretativa, sobre los resolutivos del primero al séptimo de la sentencia en comento. Acto sin precedentes en Colombia.
Esta decisión hito, si me permiten llamarla así por su importancia, también obliga al ejecutivo a tener presente lo decidido en esta sentencia para la entrada en vigor de este acuerdo, insta al Estado a construir una verdadera política de negociación internacional y da unos parámetros para el ingreso de obligaciones internacionales de otra naturaleza. Con base en lo esgrimido, podemos decir entonces que, este nuevo punto de partida ayudará a Colombia en la protección de sus intereses nacionales frente a los internacionales, nos permitirá repensar los AII ya existentes con cara a su renovación y la conveniencia de suscribir los que vienen. Vamos retomando el rumbo.
*Director de Emprendimiento del Tanque de Pensamiento Al Centro