Por: Sadi Contreras Fuset

NI MUCHO QUE QUEME EL SANTO NI TAN POCO QUE NO LO ALUMBRE.

La Superintendencia de Industria y Comercio multó por estos días a la empresa RAPPI por considerar, en 11 acápites, que viola las normas de protección al consumidor, la información mínima, la información pública de precios, publicidad engañosa, la disponibilidad de vueltas correctas y cláusulas abusivas en los términos y condiciones aceptados por usuarios y negocios.

Las plataformas de intermediación o de economía colaborativa se conciben como aquellas que permiten el contacto transaccional entre el negocio que oferta bienes o servicios y el usuario o comprador final de los mismos. Bajo ese precepto debe suponerse que no intervienen en la oferta de bienes o servicios porque se convertirían de inmediato en vendedores o prestadores de servicios, característica transaccional que los transformaría en empresas que para su ejercicio deben cumplir con la normatividad vigente en el país en materias tributaria, de habilitación según sea el caso, comercial, laboral y de protección al consumidor.

Dicho lo anterior las plataformas de intermediación o economía colaborativa cumplen su papel con la sola facilitación de conexión entre el ofertante y el comprador actuando como empresas de tecnología, pero sin incursionar o participar de manera alguna en ofrecer la prestación de un servicio o venta de un bien a nombre de la APP, establecer una tarifa para tal fin, captar y administrar dinero con los pagos realizados por el usuario final a menos que la empresa que oferta el bien o servicio se lo ordene por un contrato de mandato para recaudo, contrato en el que solo podría descontar el valor por uso de la APP con unas tarifas pactadas con el negocio ofertante, y sin poder intervenir con la participación de terceros para completar la venta del bien o prestación del servicio requerido por el consumidor final mediante mecanismos de negociación, retribución o vinculación de personal. 

Es decir, según la regulación vigente se es una APP de intermediación o colaborativa, como lo indica su definición, cuando ésta permite el contacto entre los actores de la negociación. En mi opinión cuando participa en alguna de las etapas de la venta del bien o prestación del servicio deja de cumplir la función intermediadora y deja de ser un actor pasivo (intermediador) y se convierte en actor activo en la relación vendedor o prestador del servicio / comprador o contratante del servicio, labor que la actual legislación colombiana no es permitida sin cumplir los requisitos pre establecidos en las normas.

Flexibilizar para equilibrar

Ahora bien, es claro que la normatividad y regulación actual no preveían la incursión de estos nuevos esquemas de relaciones comerciales. Por ende es de entender el comportamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio apegados a la reglamentación vigente, pero no por eso deja de ser imperioso el llamado a gritos para que el Congreso de la República entre a cumplir su función de máximo regulador en un mercado que cambió en beneficio del consumidor.

La economía tradicional no riñe con la digital, al contrario se complementan, pero la tarea de acoplar los mecanismos de relacionamiento comercial para el bienestar del ciudadano en el marco de la nueva economía, debe dejar de ser un pacto de lobby político y avanzar en la apertura de alternativas que por medio de la flexibilización de normas y regulación, pero sin perder el control para la protección de los usuarios, trabajadores y formalización, equilibren la participación en el mercado nacional de todos los actores que hacen parte de la cadena para la oferta de bienes y servicios en igualdad de condiciones.

Redefinir el concepto de prestación de servicios, de servicio público, de intermediación comercial, relaciones laborales o de colaboración, habilitaciones, protección de derechos, etc. para alinear una regulación estándar que tan solo establezca las normas básicas, pero que permita la entrada de todos los nuevos actores y la continuidad de los tradicionales prestadores o vendedores en igualdad de competencia, es el reto de un Congreso que desafortunadamente no parece aún entender cómo abordarlo con neutralidad y sin protagonismos. 

Regular solo dos líneas de negocio porque son la noticia, el transporte individual de pasajeros (por uber) y la mensajería expresa (por rappi) no es el camino adecuado. La necesidad es regular para equilibrar la cancha sin el estigma del miedo a los nuevos actores tecnológicos y tampoco la descompensación del libertinaje comercial que desestabilice la competencia leal con los negocios tradicionales. Todos son parte del mercado y por ende todos deben quedar incluidos en una regulación que garantice una oferta con calidad, un excedente del consumidor positivo, variedad para escoger e información completa para la toma de decisiones.

El tiempo y la sapiencia, sin intenciones de figuración, son el gran reto del Congreso. La demora y el afán protagónico solo decantaran en una regulación que confunda el comportamiento de los mercados, la competencia desleal, y como resultado la afectación del bienestar y los derechos del ciudadano o consumidor.

*Director de Regulación de Contenidos Tecnológicos

Por: Sadi Contreras Fuset

Hace unos días el operador de servicios móviles Claro demandó a la firma Avantel por usar una frecuencia asignada al operador entrante Partners sin autorización del Ministerio TIC.

La historia es más complicada de lo que parece por la multiplicidad en las posibilidades de negociación para la compartición de la infraestructura de redes, instalaciones esenciales, interconexión y espectro entre operadores, acuerdos que permiten a los usuarios de servicios poder acceder con su línea en cualquier lugar del país, donde exista cobertura de señal sin importar la propiedad de la red, a todos los servicios disponibles en la zona geográfica de ubicación.

La firma Novator Partners fue adjudicataria en diciembre de 2.019, en subasta del espectro electromagnético que estuvo a cargo del Ministerio de las TIC, de un bloque de espectro radioeléctrico que le permitirá operar en bandas altas y bandas bajas para ofertar sus servicios de telefonía móvil, datos, internet, etc. Como operador entrante o nuevo operador de servicios móviles en el mercado colombiano, la norma le permite acceder a  algunos beneficios en materia de tarifas de interconexión que cobran los demás operadores (Claro, Movistar o Tigo) por el servicio de Rooming Automático Nacional (RAM), es decir la posibilidad de compartirle su infraestructura y espectro al nuevo operador (Partners) en las zonas donde no tendrá cobertura propia.

Partners propietaria del operador de servicios móviles Wom informó a la opinión pública en los primeros días del mes de julio de este año que “…adquirió una participación mayoritaria de las acciones de la compañía (Avantel) y que ha dado los primeros pasos en términos legales con el fin de buscar un acuerdo en el marco del proceso de reorganización, regido por la ley 1116 de 2006 en el que se encuentra actualmente Avantel…”.

Avantel, que desde el año 2.014 presta sus servicios de servicios móviles en el país,  se acogió desde el año anterior a un proceso de reorganización financiera acumulando, entre otras, numerosas deudas con los otros operadores por incumplimientos e interpretaciones subjetivas de la regulación vigente.

En pasados días Avantel anunció mediante comunicado a la opinión pública la venta de la mayoría de sus acciones al nuevo operador Partners. Esa negociación desató la furia de los demás operadores móviles en el mercado, especialmente de Comcel (Claro), por dos motivos específicos:

El primero, la categoría de “operador entrante” de Partners le da unos beneficios tarifarios durante 5 años por interconexión (uso de redes y espectro de otros operadores), derecho que según los operadores establecidos (Claro, Tigo, Movistar) perdió este “nuevo” operador con base en dicha transacción de fusión, compra o absorción de Avantel, por la antigüedad que tiene ésta última compitiendo en el mercado nacional mayor a los 5 años.

Y segundo por el uso por parte de Avantel del espectro asignado a Partners en la banda de espectro 700 Mhz, banda que Avantel no tiene asignada para prestar servicios, sin todavía conocerse la formalización de la compra de esa empresa, transacción que por ahora es solo un anuncio y al día de hoy no se conoce un acuerdo firmado entre las partes para la compartición y/o uso del espectro asignado al operador entrante, lo que para el operador Comcel (Claro) es una cesión del espectro sin autorización del Ministerio de las TIC.

La decisión de si la firma Parnerts es o no operador entrante con la compra de Avantel seguramente tendrá un largo camino por recorrer. En esta columna concentrémonos en la segunda motivación que despertó el disgusto de Comcel (Claro) frente al nuevo operador.

El pasado 20 de diciembre el Ministerio de las TIC adjudicó mediante la figura de subasta, porciones de espectro en las bandas 700. 1900 y 2500 Mhz. La firma Novator Parnerts logró asignación de espectro en las bandas de 700 (20 Mhz) y 2500 (30 Mhz), bandas que en el imaginario son carriles para transporte de señales con el fin de prestar servicios de telefonía, datos, internet, y otros, en la escasa autopista radioeléctrica que conocemos como el espectro electromagnético.

La Corte Constitucional en sentencia C-519 de 2.016 ratificó la naturaleza jurídica de la definición de permiso de uso del espectro radioeléctrico: “Acto administrativo que faculta a una persona natural o jurídica, pública o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o parcialrnente una o varias porciones específicas del espectro radioeléctrico, por un término definido” 

Dicho lo anterior queda claro que un operador beneficiado con la asignación del espectro radioeléctrico por parte del Estado, sin necesidad de ceder sus derechos y obligaciones, podrá “usar, explotar y/o gestionar” las porciones adjudicadas a él, para lo cual podrá compartir sus redes y espectro con otros operadores que así lo requieran mediando acuerdos comerciales entre ellos.

Para el caso en comento, Parners tuvo y tiene dos escenarios que podrían permitirle hacer uso de la porción de espectro asignada para que otro operador transporte su señal o servicios:

1. Que se haya finiquitado y formalizado la adquisición de Avantel por parte del nuevo operador Novator Parnerts, porque al pasar a ser de su propiedad puede naturalmente hacer uso de su espectro adjudicado en la subasta de diciembre de 2.019 para transportar la señal de una firma comprada.
2. Que no exista aún la formalización de la compra pero que hayan concretado un acuerdo para la compartición de infraestructura (Roaming Automático Nacional, RAN) entre Partners y Avantel, teniendo en cuenta que el espectro es una parte integral del concepto de instalación esencial para dicha compartición.

Un ejemplo son los acuerdos que pactan con los operadores virtuales de red (Móvil Éxito de Almacenes Éxito y Virgin Mobile) que se caracterizan precisamente por no tener infraestructura propia ni espectro asignado y, como pasivos, beneficiarse de los acuerdos con los operadores que les facilitan su red y su espectro para transportar su señal y prestar los servicios ofertados.

Otra manera posible podría ser la compartición de infraestructura activa denominada RAN sharing, donde hay una sola estación que presta servicio en las bandas de frecuencias para los dos operadores.

Es importante tener en cuenta que los operadores tradicionales normalmente demandan cualquier acción dudosa de un operador entrante con el fin de intentar mantener sus posiciones dominantes en el mercado. Pero en este caso sí considero que el Ministerio de las TIC no debe apresurarse a lanzar juicios anticipados que determinen una posible cesión del espectro sin autorización de la Entidad, porque como se puede colegir de esta columna, existen otras opciones jurídica y técnicamente válidas para el uso, explotación y gestión del espectro sin que necesariamente implique la cesión de derechos a un tercero.

Ya el Ministerio y la Agencia Nacional del Espectro han iniciado las investigaciones necesarias para aclarar la situación que no tiene antecedentes en la regulación colombiana, pero que es producto de la evolución y reinvención de negocios en el sector de las tecnologías, investigaciones que deben al final propender por fortalecer la libre competencia, los abusos de posibles abusos de dominancia y bienestar del usuario. 

*Director  Regulación de Contenidos Tecnológicos