Por: Sadi Contreras Fuset

Hace unos días el operador de servicios móviles Claro demandó a la firma Avantel por usar una frecuencia asignada al operador entrante Partners sin autorización del Ministerio TIC.

La historia es más complicada de lo que parece por la multiplicidad en las posibilidades de negociación para la compartición de la infraestructura de redes, instalaciones esenciales, interconexión y espectro entre operadores, acuerdos que permiten a los usuarios de servicios poder acceder con su línea en cualquier lugar del país, donde exista cobertura de señal sin importar la propiedad de la red, a todos los servicios disponibles en la zona geográfica de ubicación.

La firma Novator Partners fue adjudicataria en diciembre de 2.019, en subasta del espectro electromagnético que estuvo a cargo del Ministerio de las TIC, de un bloque de espectro radioeléctrico que le permitirá operar en bandas altas y bandas bajas para ofertar sus servicios de telefonía móvil, datos, internet, etc. Como operador entrante o nuevo operador de servicios móviles en el mercado colombiano, la norma le permite acceder a  algunos beneficios en materia de tarifas de interconexión que cobran los demás operadores (Claro, Movistar o Tigo) por el servicio de Rooming Automático Nacional (RAM), es decir la posibilidad de compartirle su infraestructura y espectro al nuevo operador (Partners) en las zonas donde no tendrá cobertura propia.

Partners propietaria del operador de servicios móviles Wom informó a la opinión pública en los primeros días del mes de julio de este año que “…adquirió una participación mayoritaria de las acciones de la compañía (Avantel) y que ha dado los primeros pasos en términos legales con el fin de buscar un acuerdo en el marco del proceso de reorganización, regido por la ley 1116 de 2006 en el que se encuentra actualmente Avantel…”.

Avantel, que desde el año 2.014 presta sus servicios de servicios móviles en el país,  se acogió desde el año anterior a un proceso de reorganización financiera acumulando, entre otras, numerosas deudas con los otros operadores por incumplimientos e interpretaciones subjetivas de la regulación vigente.

En pasados días Avantel anunció mediante comunicado a la opinión pública la venta de la mayoría de sus acciones al nuevo operador Partners. Esa negociación desató la furia de los demás operadores móviles en el mercado, especialmente de Comcel (Claro), por dos motivos específicos:

El primero, la categoría de “operador entrante” de Partners le da unos beneficios tarifarios durante 5 años por interconexión (uso de redes y espectro de otros operadores), derecho que según los operadores establecidos (Claro, Tigo, Movistar) perdió este “nuevo” operador con base en dicha transacción de fusión, compra o absorción de Avantel, por la antigüedad que tiene ésta última compitiendo en el mercado nacional mayor a los 5 años.

Y segundo por el uso por parte de Avantel del espectro asignado a Partners en la banda de espectro 700 Mhz, banda que Avantel no tiene asignada para prestar servicios, sin todavía conocerse la formalización de la compra de esa empresa, transacción que por ahora es solo un anuncio y al día de hoy no se conoce un acuerdo firmado entre las partes para la compartición y/o uso del espectro asignado al operador entrante, lo que para el operador Comcel (Claro) es una cesión del espectro sin autorización del Ministerio de las TIC.

La decisión de si la firma Parnerts es o no operador entrante con la compra de Avantel seguramente tendrá un largo camino por recorrer. En esta columna concentrémonos en la segunda motivación que despertó el disgusto de Comcel (Claro) frente al nuevo operador.

El pasado 20 de diciembre el Ministerio de las TIC adjudicó mediante la figura de subasta, porciones de espectro en las bandas 700. 1900 y 2500 Mhz. La firma Novator Parnerts logró asignación de espectro en las bandas de 700 (20 Mhz) y 2500 (30 Mhz), bandas que en el imaginario son carriles para transporte de señales con el fin de prestar servicios de telefonía, datos, internet, y otros, en la escasa autopista radioeléctrica que conocemos como el espectro electromagnético.

La Corte Constitucional en sentencia C-519 de 2.016 ratificó la naturaleza jurídica de la definición de permiso de uso del espectro radioeléctrico: “Acto administrativo que faculta a una persona natural o jurídica, pública o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o parcialrnente una o varias porciones específicas del espectro radioeléctrico, por un término definido” 

Dicho lo anterior queda claro que un operador beneficiado con la asignación del espectro radioeléctrico por parte del Estado, sin necesidad de ceder sus derechos y obligaciones, podrá “usar, explotar y/o gestionar” las porciones adjudicadas a él, para lo cual podrá compartir sus redes y espectro con otros operadores que así lo requieran mediando acuerdos comerciales entre ellos.

Para el caso en comento, Parners tuvo y tiene dos escenarios que podrían permitirle hacer uso de la porción de espectro asignada para que otro operador transporte su señal o servicios:

1. Que se haya finiquitado y formalizado la adquisición de Avantel por parte del nuevo operador Novator Parnerts, porque al pasar a ser de su propiedad puede naturalmente hacer uso de su espectro adjudicado en la subasta de diciembre de 2.019 para transportar la señal de una firma comprada.
2. Que no exista aún la formalización de la compra pero que hayan concretado un acuerdo para la compartición de infraestructura (Roaming Automático Nacional, RAN) entre Partners y Avantel, teniendo en cuenta que el espectro es una parte integral del concepto de instalación esencial para dicha compartición.

Un ejemplo son los acuerdos que pactan con los operadores virtuales de red (Móvil Éxito de Almacenes Éxito y Virgin Mobile) que se caracterizan precisamente por no tener infraestructura propia ni espectro asignado y, como pasivos, beneficiarse de los acuerdos con los operadores que les facilitan su red y su espectro para transportar su señal y prestar los servicios ofertados.

Otra manera posible podría ser la compartición de infraestructura activa denominada RAN sharing, donde hay una sola estación que presta servicio en las bandas de frecuencias para los dos operadores.

Es importante tener en cuenta que los operadores tradicionales normalmente demandan cualquier acción dudosa de un operador entrante con el fin de intentar mantener sus posiciones dominantes en el mercado. Pero en este caso sí considero que el Ministerio de las TIC no debe apresurarse a lanzar juicios anticipados que determinen una posible cesión del espectro sin autorización de la Entidad, porque como se puede colegir de esta columna, existen otras opciones jurídica y técnicamente válidas para el uso, explotación y gestión del espectro sin que necesariamente implique la cesión de derechos a un tercero.

Ya el Ministerio y la Agencia Nacional del Espectro han iniciado las investigaciones necesarias para aclarar la situación que no tiene antecedentes en la regulación colombiana, pero que es producto de la evolución y reinvención de negocios en el sector de las tecnologías, investigaciones que deben al final propender por fortalecer la libre competencia, los abusos de posibles abusos de dominancia y bienestar del usuario. 

*Director  Regulación de Contenidos Tecnológicos