La Corte Constitucional colombiana resolverá próximamente la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 que estableció como bienes exentos del impuesto sobre las ventas —IVA— a las compresas (toallas higiénicas) y tampones higiénicos, excluyendo la copa menstrual. La decisión que adopte la Corte Constitucional reviste importancia para la materialización del principio de igualdad entre hombres y mujeres; en la medida que la menstruación, como fenómeno fisiológico, ha conllevado de manera consecuencial a la vulneración de este principio y de otros derechos de los que son titulares las mujeres, como la educación, el libre desarrollo de la personalidad, la recreación, el trabajo e incluso, la libertad de locomoción.

En ese escenario, la menstruación es actualmente, sin lugar a dudas, un asunto de derechos humanos. Por lo anterior, se hace necesaria la intervención del legislador, los jueces y la administración, a fin de adoptar «arreglos» que permitan equilibrar una situación de desigualdad y vulneración de derechos generada por un hecho fisiológico.

La menstruación, el principio de igualdad y los derechos

Los problemas en el plano de la igualdad, empiezan desde la denominación misma de la cuestión. Hablar de menstruación ha sido un tabú —no es fortuito que haya decidido incluir «esta palabra» en el título de la columna—, pues reivindica la importancia de un tema del que no se habla o se habla en voz baja, desconociendo su relación directa con los derechos de las mujeres. 

De acuerdo con BOTELLO y CASADO, y a partir de una recolección de datos en entrevistas, la menarquia generó en las entrevistadas actitudes de timidez, vergüenza y sorpresa, siendo catalogado por algunas como un tema del que no era «bonito hablar», cargado de misterio y suciedad. A su vez, cuando se indagó sobre la menstruación, se encontró que a las mujeres se les enseñaba a ocultarla. 

El hecho que a las mujeres se les enseñe a ocultar la menstruación, ha influido fuertemente, a mi parecer, en la reiterada vulneración de la igualdad y otros derechos, ya que si ni siquiera hablamos del tema, mucho menos, vamos a alzar la voz para exigir el cumplimiento de principios y derechos que se ven afectados por la menstruación. Ello ha determinado, que las discusiones asociadas a la menstruación y los derechos, hayan sido nulas hasta años recientes.

En segundo lugar, el principio de igualdad se ve afectado por la menstruación a partir de las diferencias de oportunidades que las mujeres pueden llegar a tener producto de este hecho fisiológico ajeno a su voluntad. La igualdad, entendida en ese contexto, significaría que hombres y mujeres son materialmente iguales en derecho, solo cuando sus oportunidades de desarrollo como sujetos de derechos, no está determinada por haber nacido hombre o mujer, o en este caso, por menstruar o no. 

Así, si un porcentaje de mujeres no puede tener acceso a productos menstruales, sus oportunidades no serán iguales que la de un hombre, que fisiológicamente no tiene que afrontar este hecho, ni los límites a sus derechos que ello pueda generar. 

La menstruación, a su vez, puede conllevar de manera consecuencial a la vulneración de otros derechos de los que son titulares las mujeres, como el libre desarrollo de la personalidad, la recreación, el trabajo y la libertad de locomoción. En estos casos, la vulneración va asociada con la imposibilidad económica de las mujeres de sufragar por su propia cuenta los costos de los productos menstruales, causando como consecuencia, que no puedan gozar de estos derechos durante los días del periodo menstrual, ante la imposibilidad de salir de sus lugares de residencia. 

En el mismo sentido, tratándose del derecho a la educación, un derecho que además va íntimamente ligado con la materialización de la igualdad, se presentan casos en los cuales, las niñas dejan de asistir a la escuela durante el periodo de la menstruación, por la incapacidad económica de sus núcleos familiares de asumir los costos de la compra de toallas, tampones o la copa menstrual. 

En noviembre de 2020, el Parlamento de Escocia aprobó el proyecto de ley que ordena el acceso gratuito y universal a productos menstruales, los cuales deberán estar disponibles en edificios públicos, incluidos colegios y universidades, como una medida para contrarrestar la «pobreza menstrual». En el mismo sentido, en Nueva Zelanda, a partir de una decisión de la primera ministra, se determinó en junio de 2020, que el gobierno asumirá los costos de los productos de higiene femenina de las estudiantes de escuelas secundarias, a partir de un estudio que determinó que casi 95.000 estudiantes podrían estarse quedando en casa durante sus periodos, debido a la imposibilidad de comprar productos menstruales. 

Por su parte, en Colombia, e inspirados en la reciente ley escocesa, varios congresistas han anunciado la radicación de dos proyectos de ley en marzo de 2021, que buscan garantizar la gratuidad de toallas higiénicas y tampones, ya sea en colegios o universidades o a nivel general. En todo caso, estos proyectos tendrían que ser aprobadas en cuatro debates al interior del Congreso de la República y contar con el aval del gobierno, teniendo en cuenta que se trata de iniciativas que conllevan un costo fiscal. 

En ese sentido, a nivel internacional y nacional ha iniciado un creciente interés por medidas que adoptan «arreglos» necesarios para garantizar la igualdad y otros derechos de las mujeres que se afectan por causa de la menstruación. 

La Corte Constitucional colombiana y la jurisprudencia sobre menstruación y derechos 

En Colombia, un actor de primera importancia en materia de menstruación y derechos ha sido la Corte Constitucional, que a partir de dos sentencias: la C-117 de 2018 y la T-398 de 2019, se ha referido a la menstruación y su relación con la igualdad. 

En la sentencia C-117 de 2018 la Corte Constitucional abordó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016. El artículo demandado gravaba con una tarifa del 5% a las compresas y tampones higiénicos. El demandante alegaba que se vulneraban los principios de igualdad, equidad y progresividad en materia tributaria, al gravarse un bien de primera necesidad de las mujeres, que a su vez, generaba un costo que debían asumir estas, solo por su condición de mujeres. 

La Corte Constitucional ubicó el problema planteado en la discriminación indirecta y la discriminación interseccional. De acuerdo con la primera, existen tratamientos que formalmente no son discriminatorios, pero que derivan en consecuencias fácticas desiguales para determinadas personas. Por su parte, de acuerdo con la segunda, diferentes categorías pueden acentuar la discriminación, es decir, la discriminación se produce en razón a varios factores, por ejemplo, por ser mujer y por tener bajos ingresos.  

En ese sentido, se determinó que el gravamen de las compresas y los tampones generaba una discriminación de género, una discriminación económica, una discriminación desde la perspectiva de la salud y una desde la perspectiva de la vida digna. Lo primero, dado que se impone solamente a las mujeres. Lo segundo, puesto que afectaba solo a las mujeres con bajos ingresos. Lo tercero, en la medida que la imposibilidad de acceso a estos productos impide practicar una buena higiene íntima, que a su vez, puede ocasionar enfermedades y lo cuarto, porque la imposibilidad de acceso impide el ejercicio de otros derechos como la educación, el trabajo y llevar una vida normal en sociedad. 

La Corte Constitucional, teniendo en cuenta estos factores de desigualdad, y que las toallas higiénicas y los tampones son bienes insustituibles, determina que el legislador tenía la obligación de debatir las razones para no gravarlos con la tarifa del 0%, por lo que declara la inconstitucionalidad del aparte demandado y ordena incluir estos productos dentro de los bienes exentos del impuesto al valor agregado.

Por su parte, la sentencia T-398 de 2019 se origina a partir de una acción de tutela presentada por agentes oficiosos de una mujer en situación de habitanza de calle. En la acción se alegaba que debido a sus escasos recursos, la mujer no tenía la capacidad para comprar toallas higiénicas, y en consecuencia, tenía que usar trapos durante su periodo menstrual o manipular el relleno de las toallas para usarlo varias veces. Se solicita al juez de tutela la protección del derecho a la salud y que se ordene, a quien corresponda, la adopción de medidas que permitan a la agenciada el acceso a los productos de higiene femenina básicos. 

La Corte Constitucional en sede de revisión ubica este caso desde la perspectiva no solo del derecho a la vida y la salud, sino también a partir de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres —dentro de los que se encuentra el manejo de la higiene menstrual—, el derecho a la igualdad y la vida digna.  Se determina en este asunto, que las diferentes entidades concernidas vulneraron los derechos de la agenciada al no existir una política clara de manejo de higiene menstrual; al no haber colaboración entre las autoridades competentes y al no haber un registro adecuado de los servicios que se le habían prestado. 

Finalmente, la Corte ordena que se suministre a la agenciada los insumos adecuados para su higiene menstrual, y lo que considero más trascendental del fallo, que se diseñe una política pública territorial de manejo de la higiene menstrual y un sistema de registro sobre las entregas realizadas. Es decir, que a pesar que la acción se originó en un caso en concreto, la Corte Constitucional, en lo que se ha denominado por la doctrina como una sentencia estructural, ordena acciones de carácter general para la protección de derechos de sujetos que no fueron parte dentro del proceso. 

La copa menstrual: el debate pendiente

En el 2021 la Corte Constitucional se pronunciará nuevamente sobre un tema relacionado con la menstruación y derechos, en este último caso, se solicitó por parte de los accionantes, que la exención actual del impuesto al valor agregado de los tampones y toallas sanitarias se extienda a la copa menstrual, como otra opción de higiene femenina.

Los antecedentes jurisprudenciales previamente citados y la intervención favorable del Ministerio Público son elementos que permiten pensar en un fallo a favor de la exención. En este caso, además de la vida digna, la igualdad, los derechos sexuales y reproductivos y los demás derechos que se pueden ver afectados por la menstruación, que han sido usado como fundamento en los casos expuestos; será determinante el libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad real de que las mujeres puedan escoger a través de qué producto atienden sus necesidades de higiene menstrual, así como las implicaciones medio ambientales del uso de los otros productos de higiene femenina. 

*Miembro Dirección de Constitución y Democracia