Por: Nicolás Baquero Rairán
@Nicolasbarairan
Una reflexión que con seguridad se dará más allá de la coyuntura, consistirá en pensar, cómo la dinámica de la participación de la sociedad colombiana no es la misma desde hace algunos pocos años. El plebiscito de 2016, el paro camionero de 2017, el paro del sector educación del 2018, las elecciones regionales y el paro nacional del 21N de 2019; han sido sólo algunos puntos de inflexión en la materialización de procesos de indignación y construcción de conciencia colectiva, en un proceso innominado que resulta apenas gestante.
Los procesos sociales nacidos con las manifestaciones del 21N, no sólo han dado a la luz una generación de colombianos más reflexivos, activos y convergentes, sino que han revivido un discurso de diálogo y discusión participativa, objetiva y crítica, lejana de ismos y polarización. Sin embargo, ¿cómo participa la cuestión sobre el mundo del trabajo en este proceso?
De golpe y por cuestiones de espacio, en esta columna únicamente se analizará el punto tercero de las peticiones de Comité del Paro del 21N, consistente en: “Derogar la circular de Mintrabajo sobre cuándo las empresas pueden terminar los contratos laborales de personas en condiciones de debilidad”.
La circular 049 de 2019
El pasado 1 de agosto de 2019 el Ministerio de trabajo promulgó la Circular 049, en virtud de la cual definió las directrices y procedimientos a seguir por empleadores e inspectores de trabajo, en los casos en los que se pretenda la terminación de una relación laboral, con un trabajador que se encuentre en estado de discapacidad o debilidad por su estado de salud.
Si bien este instrumento inicia con una reseña normativa dentro de la que se encuentran la Ley 361 de 1997 y la Ley estatutaria 1618 de 2013, uno de los aspectos principales está en que adopta el estándar de aplicación sobre la garantía de estabilidad laboral reforzada, construido por la Corte Constitucional, y no el de la Corte Suprema de Justicia.
Así las cosas, a pesar de que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en su jurisprudencia, en no exigir a empleadores la autorización de inspector de trabajo en los casos en los cuales tenga una justa causa de despido del trabajador enfermo; la mencionada Circular adopta la línea de interpretación de la Corte Constitucional en tanto: No exige un proceso previo de calificación de porcentaje de pérdida de capacidad laboral (PCL); no exige acreditar por parte del trabajador un porcentaje de PCL al momento del despido y tan sólo le será necesario demostrar que sufre de una disminución física, psíquica o sensorial en grado relevante, que se traduzca en una afectación grave en su salud que le impida sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
En segundo momento, la Circular define los casos en los cuales se podrá adelantar el trámite administrativo de autorización para el despido del trabajador discapacitado a saber: (i) Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo y manifiesta que existe justa causa de despido. (ii) Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo y manifiesta que existe una causal objetiva. (iii) Cuando la discapacidad o situación de sea incompatible e insuperable con el cargo que desempeña. Y (iv) cuando el empleador solicita la terminación del vínculo laboral pero no alega justa causa de despido, causal objetiva, ni acredita haber agotado el proceso de reincorporación del trabajador en situación de discapacidad; este último, en el cual el inspector negará la solicitud de plano.
El debate
Si bien esta directriz fue promulgada hace algo más de cuatro meses, su contenido representó una serie de manifestaciones previas de protesta, que encontraron cabida en las solicitudes que el Comité del Paro del 21N actualmente ha presentado al Gobierno Nacional como requisito para su terminación. En este sentido, la propuesta del Comité está en que el Gobierno Nacional a través de su cartera de trabajo derogue y deje sin efecto dicha Circular, por las siguientes razones:
- Se atenta contra la garantía de estabilidad laboral reforzada de los trabajadores enfermos, en tanto el concepto de “causal objetiva” resulta ambiguo y podría representar la puerta de entrada a diferentes causales que pueda tener o crear el empleador, en detrimento de los intereses y necesidades del trabajador enfermo.
- Se vulneran derechos fundamentales del trabajador pues una vez el empleador logra tener una “causal objetiva” podría dar por terminada la relación laboral, dejando en un estado de indefensión al trabajador enfermo quien perdería la posibilidad de continuar sus tratamientos médicos, procesos de rehabilitación y de calificación de PCL. Pues se considera, que sin estas alternativas de despido dichos contratos estarían llamados a ser renovados, como garantía de estabilidad.
- Se transgreden derechos constitucionales como el debido proceso, en tanto no resultan claros los escenarios de participación de trabajadores y sindicatos en el trámite de despido, resultando así excluidos y marginados de la posibilidad de intervenir y controvertir la causal de despido.
El Gobierno Nacional ha dado respuesta a las inconformidades de las asociaciones de trabajadores, manifestando que con la promulgación de la Circular se protegen los derechos de los trabajadores enfermos, puesto que los empleadores deberán agotar un procedimiento previo para dar por terminada la relación laboral, so pena de la declaratoria de ilegalidad del despido por el Juez de Tutela o el Juez laboral.
En igual sentido, los representantes del Ministerio de Trabajo han manifestado la necesidad de mantener la Circular, pues consideran que la misma crea seguridad jurídica, pues empleadores, trabajadores e inspectores de trabajo ya sabrán el escenario jurídico y procedimental para terminar una relación laboral con un trabajador enfermo.
Dicho lo anterior, ¿cómo encontrar puntos de acuerdo entre la posición del Comité del paro y el Gobierno Nacional con relación a esta petición? A continuación, algunas propuestas de solución.
PROPUESTAS DE SOLUCIÓN PUNTO TRES DE LAS PETICIONES DEL COMITÉ DEL PARO: CIRCULAR 049 Y DESPIDO DE TRABAJADORES ENFERMOS
Previo a conocer las propuestas de solución al punto tres de las peticiones del Comité del Paro que aquí se desarrollan, oportuno resulta comprender el contexto de este debate, en la primera parte de esta columna disponible aquí (Nota: para el editor crear hipervínculo parte uno).
Ahora, con el propósito de crear una salida metodológica para la construcción de un escenario de convergencia entre las posiciones del Gobierno y el Comité del Paro, como requisito para dar por superadas las razones del paro del 21N, la primera tarea estará en reconocer sentido y razón en las posiciones expuestas por lo actores de la discusión, así como analizar el fondo de dichos argumentos.
Con relación a lo expuesto por el Gobierno Nacional, es cierto que la mencionada Circular representa un avance normativo en el sentido de interpretar el alcance de la Ley 361 de 1997. En igual sentido, es cierto que esta directriz crea mayor seguridad jurídica, en comparación con el derecho preexistente su expedición, en tanto los actores de las relaciones de trabajo (empleadores, trabajadores e inspectores de trabajo) conocerán de ante mano, una serie de procedimientos, escenarios y requisitos para dar por terminada una relación de trabajo.
No obstante, si bien la Circular crea un mayor grado de seguridad jurídica, en tanto dota de contenido una serie de presupuestos normativos que antes se encontraban vacíos, mayor contenido no es sinónimo de calidad, ni garantía de mejor interpretación.
Por su parte, de lo manifestado por los integrantes del Comité del Paro, resulta aceptable la idea de que el concepto de “causal objetiva” adoptado en la Circular, resulta ambiguo e inútil en la tarea de definir un escenario más claro para los actores de la relación de trabajo. Lo anterior, en tanto la referida Circular no hace una mención clara sobre lo que podría interpretarse cómo causal objetiva y se limita a considerar como ejemplo, el cumplimiento del término en los contratos a término fijo o la expiración del objeto contractual en los contratos de obra.
Igual suerte correrá el argumento que sostiene que, dada la ambigüedad del concepto de “causal objetiva” se permitiría despedir un trabajador enfermo, dejándolo en un estado de mayor desprotección puesto que con la terminación del vínculo laboral cesaría la cotización al sistema de seguridad social en sus diferentes subsistemas.
Finalmente, le asiste parcialmente la razón a los representantes del Comité del Paro cuando manifiestan que la Circular no es clara en definir los momentos y escenarios de participación del trabajador en el proceso de autorización del despido, pues si bien afirma que en la causal primera, que el inspector considerará “la posibilidad otorgada al trabajador en estado de discapacidad o debilidad manifiesta de controvertir las pruebas y motivos por los cuales se procede a solicitar la autorización de despido” y en momento seguido se menciona la constatación del “agotamiento previo del procedimiento consagrado en la convención colectiva en el reglamento interno de trabajo o el contrato individual”. No se conocen con claridad los momentos de defensa y contradicción que tendrá el trabajador, adicionales a la notificación del inicio del trámite administrativo y de la autorización del despido.
Se dice que es parcial la razón, puesto que si hay proceso disciplinario o el despido es sanción, se siguen las reglas del proceso disciplinario o el trámite establecido para el despido, escenario en el cual el trabajador podrá controvertir las pruebas, únicamente cuando se habla de que existe una justa causa, y no para las demás causales contempladas en la Circular.
Como propuestas de solución se consideran las siguientes:
- No eliminar la Circular 049 de 2019, sino depurar concertadamente su contenido en los aspectos que resultan problemáticos para los trabajadores, en el entendido que hay fallos en el proceso de representación, pues no se ven con claridad las propuestas del Comité con relación a los trabajadores beneficiarios de la garantía de estabilidad ocupacional reforzada.
- Extender la protección de estabilidad laboral reforzada, a una nueva garantía de protección y acceso al sistema de seguridad social, en igualdad de condiciones a las que el trabajador gozaría si se encontrara en vigencia de la relación laboral. Como sería el caso de una Ley de protección al trabajador cesante en situación de discapacidad. De manera que el trabajador enfermo cuya relación de trabajo fuera terminada, tuviera una garantía en el tiempo para la continuación de los servicios médicos sin distinción al origen de la discapacidad (de origen común o laboral) y sin consideración al momento en el que el trabajador se encuentre el proceso de la calificación.
- A fin de garantizar el debido proceso del trabajador discapacitado, se considera oportuno crear una segunda instancia de revisión de las autorizaciones de despido solicitadas ante el inspector de trabajo, la cual estuviera en cabeza del juez del trabajo municipal o de pequeñas causas, con el propósito de dar mayor legalidad a la solicitud, de manera que: Por un lado, se desincentive la probabilidad del uso en masa de la acción de tutela que pueda generar una mayor congestión judicial. Y por el otro, se elimine la condición en la cual, se pueda dejar al trabajador discapacitado en el escenario del proceso ordinario laboral con mora judicial, para que alegue o cuestione la justeza del despido.
- Que con el propósito de subsanar los posibles vacíos o desequilibrios con relación al derecho al debido proceso, se haga mención de manera expresa de la necesidad de seguir y aplicar el estándar de protección definido por la Corte Constitucional, puntualmente en lo que tiene que ver con las sentencias T-330 de 2007, T-632 de 2007, C-593 de 2014, entre otras.
- Finalmente, a fin de dar cumplimiento a postulados constitucionales y en particular garantizar una protección del derecho a la igualdad, es necesario incluir de manera expresa no sólo los trabajadores beneficiarios de la garantía de estabilidad laboral reforzada sino todos aquellos que se enmarquen dentro de la estabilidad ocupacional reforzada.
Queda demostrado que la coyuntura del 21N no sólo ha generado una serie de reclamaciones legítimas, sino que servido como excusa para elevar el nivel de producción de normas y la visión de sus creadores. Pues si bien, ambas partes tienen razón en algunos de los argumentos expuestos, queda la tarea de vislumbrar opciones sensatas, en un proceso de concertación equitativo para todos los actores; para lo cual estas propuestas puedan servir de esbozo.
*Columnista invitado del Tanque de Pensamiento Al Centro.
Sobre el columnista: Nicolás es abogado consultor, litigante, profesor universitario e investigador. Director de asesoría Almena Jurídico con experiencia laboral como asesor jurídico de empresas locales y multinacionales. Con amplia experiencia en procesos judiciales y extrajudiciales en materia laboral. Y vasta trayectoria en el sector académico como asistente, coordinador e investigador en proyectos de investigación jurídica en asuntos del trabajo. Ganador de concursos nacionales en Derecho laboral.